대법원은 “‘모든 국민은 학문과 예술의 자유를 가진다’라고 규정한 대한민국 헌법 제22조가 보장하는 예술의 자유는 창작소재, 창작형태 및 창작과정 등에 대한 임의로운 결정권을 포함한 예술창작활동의 자유와 창작한 예술작품을 일반 대중에게 전시·공연·보급할 수 있는 예술표현의 자유 등을 포괄하는 것이지만, 이러한 예술의 자유가 무제한적인 기본권은 아니기 때문에 타인의 권리와 명예를 침해하여서는 아니 된다. 따라서 실제 인물이나 사건을 모델로 한 영화가 허위사실을 적시하여 역사적 사실을 왜곡하는 등의 방법으로 그 모델이 된 인물의 명예를 훼손하는 경우에는 비록 그것이 예술작품의 창작과 표현 활동의 영역에서 발생한 일이라 하더라도 그 행위자에게 명예훼손으로 인한 불법행위책임 등을 물을 수 있다( 대법원 2010. 4. 29. 선고 2007도8411 판결 참조).”고 판시하고 있다.
위 대법원판례의 취지는 역사적 사실을 소재로 한 영화의 경우에도 허위사실을 적시하여 역사적 사실을 왜곡하는 등의 방법으로 명예를 훼손하는 경우에는 예술창작활동이었다 하더라도 불법행위의 책임을 져야한다는 내용이다.

얼마 전 영화 ‘실미도’에서 등장인물이 된 훈련병들을 살인범이나 사형수 또는 사회적 낙오자로 표현한 것이 사실을 왜곡한 것으로 훈련병들과 유족들의 명예를 훼손하였다는 이유로 유족들이 영화사를 상대로 손해배상을 청구한 사건에 대한 대법원의 판결이 있어 소개한다. (대법원 2010.7.15. 선고 2007다3483 판결)
결론적으로 대법원은 유족들의 손해배상청구를 기각한 원심판결을 정당하다고 하여 영화사의 손해배상책임을 인정하지 아니하였는데 그 이유는 다음과 같다.

즉, “피고들이 훈련병들 전원에 대하여 살인범이나 사형수 또는 사회의 낙오자들로 표현한 것은 훈련병들인 망인들 또는 유족들의 명예를 훼손한 것으로 볼 여지가 있다고 하면서도, 영화제작자가 참고한 실미도 사건에 관한 국회회의록, 언론보도, 고위공직자의 진술 등 공적인 자료에는 훈련병들의 신분에 관해 ‘공군 관리 하에 수용된 특수범 내지 죄수들’, ‘군특수범’, ‘사형수나 무기수로 극형에 처해져 복역하고 있던 죄수들’, ‘사형수 출신의 부대원들’, ‘범법자, 깡패들’이라고 되어 있었고, 이 사건 영화의 원작인 소설 ‘실미도’에도 ‘사형수나 무기수뿐만 아니라 뒷골목에서 곧바로 합류한 사람’, ‘모두가 사회의 암이고 쓰레기 인생들’이라고 각 기재되어 있는 점, 영화제작자로서는 훈련병들인 망인들이 구체적으로 누구인지 여부조차 알 수 없었기 때문에 그 유족들의 진술을 쉽게 청취할 수도 없었고, 유족들로서도 이 사건 영화의 상영 이전에는 이 사건 망인들이 ○○부대 훈련병으로 모집되었다는 사실조차 모르고 있었던 점, 역사적 사실의 각색이 어느 정도 용인될 수밖에 없는 상업영화에 있어서 영화 제작자에게 충분한 사실 확인 작업을 요구하는 것은 불합리한 점” 등과 탐구 또는 표현·창작의 자유를 근거로 ‘영화 실미도 제작자들에게는 불법행위책임이 인정되지 아니한다.’는 것이다.

위 판결내용을 보면 영화 ‘실미도’에 등장인물이 된 훈련병들에 대하여 우리가 알고 있는 정보는 사실과 크게 다르다는 점을 알 수 있다. 요즈음처럼 방송과 영화에서 실제 인물을 소재로 한 극과 영화가 홍수처럼 범람하는 때도 드물다. 그런데 우리가 대중매체를 통하여 믿고 있는 많은 사실이 위 ‘실미도’ 사건과 같이 진실이 아닐 수 있다는 점에 주의해야 할 것 같다.