▲ 문병호 변호사 민법은 20년간 소유의 의사로 평온․공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다고 규정하고 있습니다.(민법 제245조 제1항) 즉 점유취득시효에서 시효기간의 만료만으로 권리취득의 효과가 생기는 것이 아니라 등기를 함으로써 비로소 권리를 취득하게 되고, 시효가 완성된 경우에도 취득시효를 완성한 점유자(시효취득자)는 시효완성 당시의 소유자에 대하여 채권적인 등기청구권만을 갖게 되는 것입니다.

따라서 시효취득자가 시효완성 후 그 등기 전에 시효완성 당시의 소유자가 제3자 앞으로 소유권이전등기를 경료하는 경우 그 등기가 당연무효가 아닌 한 시효완성 당시의 소유자의 소유권이전등기의무는 이행불능이 되고, 시효권리자는 제3자에 대하여 시효완성을 주장할 수 없습니다.(대법원 1991. 4. 9. 선고 89다카1305 판결)

위와 같은 경우가 실제 사례에서 의외로 많이 발생하는 바, 주의가 필요합니다. A와 B가 각각 갑대지와 을대지를 소유하고 있고, 각 토지 지상에 별개의 건물을 소유하고 있었는데 A소유 건물 중 일부가 을대지에 걸쳐 있었고, A와 B 모두 을대지 중 A가 점유한 부분이 A의 소유 토지인 줄 알고 20년이 넘게 살았던 경우 A는 을대지 중 자신이 점유하는 부분에 대하여 이미 시효를 완성하였다고 할 것입니다. 그런데 이후 B가 위 A가 점유한 부분을 포함한 을대지 전체에 대하여 근저당권을 설정하거나 을대지 전체가 수용되어 보상금을 받게 되는 경우 A가 B 내지 보상금 중 자신이 점유하는 부분에 대하여 어떠한 권리를 가지는가 하는 것이 문제됩니다.

이 중 근저당권을 설정한 경우에 관하여 대법원은 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 원인으로 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있고, 취득시효가 완성된 후 특별한 사정이 없는 한 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는 그 시효취득 사실을 알 수 없는 것이므로, 이를 제3자에게 처분하였다고 하더라도 불법행위가 성립하는 것은 아니라고 하면서 시효취득자가 위 특별한 사정을 입증하지 못하면 시효완성 당시의 소유자에 대하여 손해배상은 물론 부당이득반환도 청구할 수 없다고 판시하였습니다.(대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509판결, 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910판결) 또한 토지가 수용된 경우에 관하여는 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권이 이행불능으로 되었다고 하여 대상청구권을 행사하기 위하여는, 그 이행불능 전에 등기명의자에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되었음을 이유로 그 권리를 주장하였거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권을 행사하였어야 하고, 그 이행불능 전에 그와 같은 권리의 주장이나 행사에 이르지 않았다면 대상청구권을 행사할 수 없다고 봄이 공평의 관념에 부합한다고 하여 수용 이전에 시효취득자가 반드시 권리의 주장이나 행사를 해야 대상청구권을 취득한다고 판시하였습니다.(대법원 1996. 12. 10. 선고 94다43825 판결)

이와 관련하여 A가 시효완성 후 시효완성을 이유로 한 소유권이전을 요구한 것이 아니라 B와 을대지 중 자신이 점유하는 부분에 대한 매매협의를 한 경우 시효이익을 포기한 것이 아닌가가 문제되기도 하였는데 대법원은 취득시효 완성 후에 매도하여 줄 것을 요청한 바 있으나, 매수대금에 대한 견해차로 매수교섭이 결렬된 바 있다는 사실만으로 시효이익을 포기하였다고 볼 수 없다고 판시하여 이 경우에는 시효취득자를 보호하는 판결을 하였습니다.(대법원 1991. 2.22. 선고 90다12977)