가압류나 가처분 등 보전처분이 발령되면 채무자로서는 극심한 고통을 겪게 됩니다. 물론 채무자가 보전처분 명령서에 기재된 해방공탁금을 걸고 보전처분의 집행을 해제할 수도 있으나 해방공탁금은 보증보험이 아닌 현금공탁만이 가능하다는 점에서 채무자가 쉽게 취할 수 있는 방법은 아닙니다.

채권자가 가압류나 가처분을 하는 것은 궁극적으로 채무자의 재산으로 만족을 얻을 때까지 채무자가 자신의 재산을 처분하지 못하도록 묶어두기 위함입니다. 따라서 보전처분은 본안의 소가 제기될 것임을 당연히 예기된다 할 것입니다. 그러나 일단 본안처분이 발령되면 채권자는 굳이 본안의 소를 제기할 필요를 느끼지 않고 권리의 보전에 만족하여 채무자가 자진이행을 기다리는 경우가 많고, 일부 만족적 가처분의 경우 보전처분만으로 본안의 소송을 한 것과 동일한 만족을 거두고 있으므로 본안의 소를 제기할 이유조차 없는 경우도 발생하게 됩니다.

이러한 경우 채무자로 하여금 채권자가 본안의 소를 제기할 때까지 일방적으로 기다리면서 보전처분으로 인한 불이익을 수인하고 있어야 한다면 불합리가 발생하므로 민사집행법은 채무자에게 채권자로 하여금 상당한 기간 내에 본안의 소를 제기하고 이를 증명하는 서류를 제출할 것을 명하도록 법원에 신청할 권리를 부여하고 있는 바, 이것인 본안의 제소명령제도입니다.

보전처분이 발령되어 유효하게 존속하고 있는 경우 채무자는 언제든지 보전처분의 발령법원에 본안의 제소명령을 신청할 수 있습니다. 이미 보전처분에 대하여 이의신청을 하여 보전처분을 인가하는 판결이 확정되었다고 하여도 신청이 가능합니다. 위와 같은 신청을 할 때 채무자는 보전처분이 발하여진 사실은 소명하여야 하지만, 본안의 소가 아직 제소되지 아니한 사실에 대하여는 이를 주장하기만 하면 되고, 소명이나 입증할 필요가 없습니다.

채무자의 제소명령신청에 따라 법원은 변론 없이 바로 제소명령을 하고 이를 채권자와 채무자에게 송달합니다. 제소명령에는 제소기간이 정하여져 있는데 제소기간은 반드시 2주 이상이어야 합니다. 채권자가 제소명령을 받게 되면 반드시 지정된 기간 내에 소를 제기하고 그 사실을 증명하는 서류를 법원에 제출하여야 합니다. 비록 제소기간 내에 본안의 소가 제기되었다고 하여도 그 기간 내에 그 사실을 증명하는 서류를 법원에 제출하지 못하였다가 이후 소제기증명서 등을 제출하는 경우에도 보전처분이 취소됩니다.

제소명령에서 본안소송은 반드시 판결을 목적으로 하는 일반소송의 제기만을 의미하는 것이 아니고 조정, 지급명령, 소제기전 화해, 중재의 신청을 포함합니다. 다만 이와 관련하여 대법원은 본안의 제소명령을 받은 가압류채권자가 가압류의 피보전채권 중 일부 채권액에 대하여만 제소명령에 정하여진 기간 내에 본안의 소를 제기하고 나머지 채권액에 대하여는 그 기간이 지난 뒤에 청구 취지 확장의 방법으로 본안의 소를 추가로 제기한 경우, 위 청구취지의 확장 부분에 대한 가압류명령을 취소하여야 한다고 하였고(대법원 2008. 7. 10. 자 2008 마 260 결정), 본안의 제소명령을 받은 가압류채권자가 제소명령에 정하여진 기간 내에 본안의 소를 제기하였다가 그 기간이 지난 뒤에 청구기초의 동일성이 인정되는 별소를 제기하고 위 소를 취하한 경우, 가압류명령을 취소하여야 한다.(대법원 2008. 7. 10. 자 2008 마 332 결정)고 판시하고 있는 바, 채권자는 본안의 소를 제기할 때 이러한 점에 대하여 주의를 요한다 할 것입니다.