“근로자파견"이라 함은 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말합니다. 파견사업주와 사용사업주는 근로자파견계약을 체결하고, 파견사업주와 근로자가 근로계약을 체결하게 됩니다.

근로자의 파견근로에 관하여는 파견사업주 및 사용사업주를 사용자로 보아 「근로기준법」을 적용합니다. 다만, 근로계약, 해고, 임금 및 퇴직 급여 규정의 적용에 있어서는 파견사업주를, 근로시간, 시간외 근로 규정의 적용에 있어서는 사용사업주를 사용자로 봅니다. 파견사업주가 대통령령이 정하는 사용사업주의 귀책사유로 인하여 근로자의 임금을 지급하지 못한 때에는 사용사업주는 당해 파견사업주와 연대하여 책임을 지므로, 파견사업주 및 사용사업주를 임금 청구에 있어서 사용자로 보게 됩니다.

파견근로자는 위와 같은 문제가 발생한 경우 사유 별로 파견사업주 또는 사용사업주를 상대로 그 권리를 주장하여야 할 것입니다.

근로자에 대한 해고나 임금 등에 관한 책임을 누가 부담할 것인지와 관련하여, 파견사업주와 사용사업주의 계약관계가 실제 근로자파견계약에 해당하는 것인지 종종 문제되고 있습니다. 이와 관하여 ‘외형상으로는 사내도급의 형태를 띠고 있지만, 실질적으로는 그 수급인의 근로자와 도급인 사이에 묵시적으로 직접적인 근로관계가 있는 것으로 평가’한 판결이 있습니다.

대법원은 ‘원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시 할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다75088 판결 등 참조)’고 판시한바 있습니다.

위 사건에서 A 근로자가 소속된 B기업은 오직 C회사로부터 기계의 검사·수리 등의 업무를 수급인 자격으로 수행하여 왔는데, C회사는 B기업이 모집해 온 A에 대하여 C회사가 요구하는 기능시험을 실시한 다음, 그 채용 여부를 결정하였고, 그 시험합격자에게만 C회사가 직접 지급하는 수당을 수령할 자격을 부여하였습니다. C회사는 B기업 소속의 근로자들에 대하여 징계를 요구하거나, 승진대상자 명단을 통보하였습니다.

C 회사는 원고들의 출근, 조퇴, 휴가, 연장근무, 근로시간, 근무태도 등을 점검하고, A가 수행할 작업량과 작업 방법, 작업 순서, 업무 협력 방안을 결정하여 A를 직접 지휘하거나 또는 B기업 소속 책임자를 통하여 A에게 구체적인 작업 지시를 하였습니다.

B기업이 당초 수급한 업무 외에도 A로 하여금 C회사 소속 부서의 업무를 수행하게 하거나, B기업의 작업물량이 없을 때에는 교육, 사업장 정리, 타 부서 업무지원하게 하였습니다.

C회사는 B기업 소속 근로자들이 수리와 직접적인 관련이 없는 C회사의 다른 부서 업무지원, 안전교육 및 직무교육 등에 종사하는 경우 이에 대한 보수를 산정하여 그 지급액을 결정하였을 뿐만 아니라, A에게 상여금, 퇴직금 등의 수당을 직접 지급하였습니다.

한편, B기업에 대한 작업량 단가는 C회사 소속 근로자(이른바 직영근로자)로 조직된 노동조합과 C회사 사이에 체결된 임금협약 결과에 따라 결정되었으며, A의 퇴직금이나 건강보험 등 사회보험료 역시 C회사가 기성 대금과 함께 지급하는 등, C회사가 원고들의 임금 등 제반 근로조건에 대하여 실질적인 영향력을 행사하였습니다.

한편, B기업은 독자적인 장비를 보유하지 않았으며, 소속 근로자의 교육 및 훈련 등에 필요한 사업경영상 독립적인 물적 시설을 갖추지 못하였습니다.

B기업은 실질적으로는 업무수행의 독자성이나 사업경영의 독립성을 갖추지 못한 채, 피고 회사의 일개 사업부서로서 기능하거나 노무대행기관의 역할을 수행하였을 뿐인 경우이므로,오히려 A와 C회사 사이에는 B기업 소속 근로자 A는 채용, 승진, 징계, 지휘감독 및 임금 등 제반 근로조건에 대하여 실질적인 영향력을 행사한 직접 C회사가 A를 채용한 것과 같은 묵시적인 근로계약관계가 성립됩니다. 따라서 A는 C회사에 대하여 근로자 지위 확인을 받거나 임금청구를 할 수 있다 할 것입니다.