공연히 진실한 사실이나 허위 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손하는 것은 형법상 처벌대상이나, 공직 선거 전·후 후보자와 그 가족에 관한 각종 폭로들로 난무합니다. 그 폭로 내용의 사실 여부를 떠나 투표 결과는 정책 방향에 대한 국민들의 지지가 아닌 후보자에 대한 민중재판이 되기 쉽습니다.

한편, 후보자의 도덕성 등에 관한 비판을 봉쇄할 경우 유권자들은 충분한 정보 없이 공직에 부적격한 후보자를 선출할 위험이 있습니다. 공직선거 후보자에 관한 각종 표현행위에 관한 위법성 판단 기준에 관한 규정과 대법원의 해석을 살펴보겠습니다.

공직선거법 제250조 제2항(허위사실공표)은 공직선거에서 당선되지 못하게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 불리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 7년 이하의 징역 또는 500만원 이상 3천만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있습니다.

대법원 2011.12.22. 선고 2008도11847 판결은 국회의원이 제17대 대통령 선거 후보자에게 불리하도록 허위의 사실을 공표하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위 공직선거법상의 허위 사실공표죄를 구성하는 사실 공표의 정도, 공표사실의 허위성의 증명 방법 등에 관한 판단기준을 설시하였습니다.

허위사실공표죄에서 말하는 ‘사실’이란 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하고, ‘사실’의 공표란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미합니다. 또한 의견이나 평가라고 하더라도 그것이 진실에 반하는 사실에 기초하여 행해지거나 의견이나 평가임을 빙자하여 간접적이고 우회적인 표현 방법으로 허위사실을 암시하는 경우에도 사실에 해당합니다.

허위 사실을 ‘공표’한다는 것은 그 수단이나 방법에 관계없이 불특정 또는 다수인에게 허위사실을 알리는 것을 뜻합니다. 비록 개별적으로 한 사람에게만 허위사실을 알리더라도 그를 통하여 불특정 또는 다수인에게 알려질 가능성이 있다면 이 요건을 충족합니다.

공표된 사실의 ‘허위성’은 검사가 적극적으로 증명할 것이 필요하고, 공표한 사실이 진실이라는 증명이 없다는 것만으로는 위 죄가 성립할 수 없습니다.

후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되며, 그러한 상당한 이유가 있는 경우에는 비록 사후에 그 의혹이 진실이 아닌 것으로 밝혀지더라도 표현의 자유 보장을 위하여 이를 벌할 수 없습니다. 따라서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지고, 검사는 제시된 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 증명을 할 수 있습니다. 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실공표죄로 책임을 져야 합니다.

가해자가 적시한 구체적 사실이 진실한지를 확인하는 일이 시간적·물리적으로 사회통념상 가능하였다고 인정됨에도 그러한 확인의 노력을 하지 않은 채 당선되지 못하게 할 목적을 가지고 그 사실의 적시에 적극적으로 나아갔다면 허위성에 대한 인식이 있었던 것으로 인정됩니다.

공직선거법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄가 성립하는 경우에는 그 행위가 공공의 이익을 위한 것이라고 하여 위법성이 조각된다고 볼 수 없습니다.