호적상 남성으로 기재되어 있으나 성전환 수술을 하여 여성으로 살아온 경우 강간죄의 객체가 될 수 있는가?

사람의 성(性)을 구분함에 있어 과거에는 성염색체, 생식선(내부성기), 외부성기 등 주로 생물학적 요소에 의존하여 왔다. 그러나 사람은 생물학적 존재임과 동시에 사회적·정신적 존재이므로 성개념 또한 자연적인 자웅개념(sex)을 넘어 정신적·사회적 성별개념(gender)을 이해하고 이에 따라 새로운 방식으로 사람의 성별을 구분할 수 있어야 한다는 인식이 점차 확산되었다.

그리하여 이제는 위와 같은 생물학적인 요소와 함께 개인의 성별에 대한 귀속감, 사회적으로 승인된 그 성별에 고유한 행동과 태도, 성격상의 특징으로 드러나는 성역할상의 문제 등 정신의학적·심리적·사회적 요소를 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 남녀를 구분하여야 한다는 것이 확립된 견해가 되었다(대법원 1996. 6.11. 선고 96도791판결, 2006. 6. 2.자 2004스42 전원합의체 결정 참조).

성전환증을 가진 사람들은 ① 출생 후 성장에 따라 일관되게 태생의 생물학적 성에 대한 불일치감과 위화감 및 혐오감을 갖고 반대의 성에 귀속감을 느끼면서 그 성으로의 역할을 수행하는 한편 ② 성기를 포함한 신체 외관 역시 다른 성으로의 형성을 강력히 원하여 정신과적으로 성전환증의 진단을 받고 상당기간 정신치료, 호르몬 치료 등을 받았으나 여전히 그 증세가 치유되지 않고, 반대의 성에 대한 정신적·사회적 적응이 이루어짐에 따라 ③ 일반적으로 인정된 판단 및 의료시술기준에 따라 성전환수술을 받고 반대 성으로의 외부성기를 비롯한 신체를 갖추고 ④ 나아가 전환된 신체에 대한 성을 가진 사람으로서 만족감을 가지고 공고한 성정체성의 인식아래 그 성에 맞춘 의복, 두발 등의 외관을 지니고, 성관계 등 개인적인 영역 및 직업 등 사회적인 영역에서 모두 전환된 성으로서의 역할을 수행함으로써 주위 사람들로부터도 그 성으로서 인식되고 있다. (대법원 2006. 6.22. 자 2004스42 전원합의체 결정 참조).

근래에 이르러 우리나라를 비롯한 세계 각국은 모든 국민들이 가진 행복추구권과 사생활보호, 인간다운 생활을 할 권리에 근거한 헌법 또는 기본법의 원리에 근거하여 위와 같은 성전환 수술을 받은 자의 사정을 깊이 이해하고, 혹은 법원의 재판으로, 혹은 의회의 입법으로, 혹은 헌법재판소의 결정과 이에 따른 입법 명령 등으로 이 시대의 소수자에 해당하는 성전환자의 그 처지와 형편에 합당한 처우를 하고 있는 것이 대세이다.

피해자는 1950. 7.3. 아들 셋, 딸 셋인 형제 중 넷째 아들로 태어났다. 남자의 외부성기를 가지고 출생하였지만 피해자는 초등학교 취학 전부터 치마를 입는 등 여성 옷을 입고 여자아이들과 주로 어울리고 남자아이들은 멀리 하였다.

피해자는 사춘기에 이르러 자신의 성이 신체의 성인 남성이 아니라 여성이라는 분명한 성정체성이 형성되기 시작하였고, 이를 감당하기 못한 피해자는 중학교 재학 중이던 16세경 무작정 집을 떠나 지향 없이 전국을 떠돌면서 당시 명망 있는 사람들로부터 밤무대 공연을 위한 무용을 배웠다. 그리하여 처음에는 남성 무용수로서 생계를 이어나갔다.

피해자는, 나이 스물넷에 이른 1974년경 성전환수술을 결심하고 당시 서울에 소재한 성형외과를 방문하여 우선 자신의 상태에 대한 진지하고도 자세한 상담을 마친 다음, 담당 의사의 권유와 소개에 따라 가까이 있는 한 정신과 병원을 찾아가 정밀진단을 받은 다음 일정 기간의 심리치료와 관찰을 거쳐 진성의 성전환증이라는 확진을 받았다. 그런 연후에 위 성형외과 병원에서 남성의 성기와 음낭을 제거하고 여성의 질 등 외부성기를 형성하는 수술을 받고 이후 상당기간 호르몬 요법의 시술을 받았다. 그로부터 30여 년간 피해자는 여성 무용수로서 자신이 원하는 삶을 그 방식대로 자유로운 삶을 영위하여 왔다.

피해자는 성전환 수술 후 여성으로서의 성생활이 전혀 지장이 없으며 특히 피해자의 사정을 이해하는 남성과 과거 10여 년간 동거하며 지속적으로 성관계를 영위함에 아무런 문제가 없었고, 성적 만족도 또한 전혀 이상이 없었다고 한다.

이러한 경우 과연 성전환자는 형법 제297조가 규정하고 있는 경우의 부녀에 해당되는 것인가? 동조항은 폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다고 규정하고 있다.

비록 공부상 현재 남성으로 기재되어 있다 하더라도, 신고 당시 신고된 성으로서, 이후 성적 귀속감의 발현에 따른 일련의 과정을 거쳐 최종적으로 확인한 피해자의 진정한 성을 표상하지 못하는 것으로서, 이는 성별 정정 대상에 해당되는 것이므로(대법원 2006. 6.22.자 2004스42 전원합의체 결정 참조) 피해자를 위와 같이 강간죄의 객체인 부녀로 인정함에 장애가 되는 것이 아니다. 따라서 성전환자를 강간한 경우에는 당연히 강간죄가 성립된다 할 것이다.