문: 저는 봉제회사에 다니고 있는데, 회사에서 작업량이 감소하였다는 이유로 해고를 하고, 퇴직금은 그 동안 연봉액에 포함되어 매월 지급하였다고 하면서 전혀 지급하지 않았습니다. 저는 회사에 부당해고를 다투면서 아르바이트를 하였는데 그 기간 동안 월급을 청구할 수 없는 것인가요. 또한 퇴직을 받아들이더라도 회사에 퇴직금청구를 할 수 없는 것인가요.

답 : 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 근로자가 근로를 하지 못하는 경우 근로자는 사용자에게 임금 전액을 청구할 수 있습니다(민법 제538조 제1항). 그러나 사용자의 귀책사유를 입증하기 어렵고, 사용자가 수령을 지체하는 경우 근로자가 그의 노무를 제공할 수 있는 상태에 있지 않으면 임금을 청구할 수 없어 민사소송절차에 따라 청구하는 것에는 시간상, 경제상 번거로움이 따릅니다.

근로기준법 제46조 제1항은 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우 사용자가 휴업기간동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급해야 하는 것으로 규정하고 있습니다.

대법원은 사용자의 귀책사유를「동력 자원, 원료, 부품 등을 확보하지 못한 경우, 판매가 부진하거나 주문이 감소한 경우, 기업운영 자금이 부족한 경우, 하도급 업체의 사정으로 인한 하수급업체의 공사량 감소, 공장·기계의 파손, 원자재 부족, 주문 감소 내지 판매 부진, 작업량 감소, 전력회사의 전력 공급중단 등」으로 보아, 민법상의 고의, 과실보다 넓게 해석하고 있습니다.

휴업이란, 근로자가 근로를 제공할 의무가 있는 시간에 근로계약상의 근로를 할 수 없게 되는 것을 말합니다. 근로제공 의사에도 불구하고 취업이 거부되거나 불가능하게 된 경우, 사업의 일부휴업과 1일 소정근로시간 중 일부 시간단위의 휴업도 포함한다는 것이 판례입니다.

휴업수당의 지급수준은 평균임금의 70%이상이 원칙이나, 근로자가 휴업기간 중에 다른 직장에 종사하여 중간수입을 얻은 경우 전체임금액에서 공제되는 것인지 문제됩니다.

판례는 「그와 같은 중간수입은 민법 제538조 제2항에서 말하는 채무를 면함으로써 얻는 이익에 해당하므로 사용자는 해당 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어서 이 금액을 임금에서 공제할 수 있다. 다만 근로기준법 제46조는 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 평균임금의 100분의 70이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있으므로 휴업수당을 초과하는 금액만을 중간수입으로 공제하여야 한다」고 합니다.

그러나 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능하여 노동위원회의 승인을 받은 경우에는 평균임금의 100분의 70의 기준에 못 미치는 휴업수당을 지급할 수 있습니다. 부득이한 사유에 관하여 대법원은 정당성이 상실된 파업으로 인하여 정상조업이 불가능한 경우라고 본 바 있습니다.

따라서 질문자는 사용자에게 사용자의 귀책사유로 인한 휴업임을 이유로 최소 평균임금의 70%의 수당지급을 구할 수 있습니다.

대법원은 사용자가 월급과 함께 퇴직금으로 정한 일정한 금원을 미리 지급하기로 한 약정 즉, 퇴직금 분할 약정은 법이 인정한 소정의 퇴직금중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 동 규정에 위반되어 무효이고, 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다고 하였습니다.

따라서 질문자는 회사에 대하여 퇴직금 청구를 할 수 있습니다. 다만, 퇴직금 명목으로 지급된 금원은 근로의 대가로 지급하는 임금에 해당하지 않고, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득한 것이므로, 이미 지급한 퇴직금 명목의 반환채권과 근로자의 퇴직금 채권은 상계될 수 있습니다. 최서희 변호사(예인법률사무소, 왕성교회)