A는 자기 소유의 임야를 B에게 매도하고 중도금까지 지급받았으나, A의 이웃주민 C가 그 소문을 듣고 A에게 등기의 명의가 아직 남아있음을 이용하여 자기에게 임야를 팔 것을 적극적으로 권유하면서 만일 문제가 생기면 자기가 책임을 지겠다고 하여 A는 결국 C 앞으로 임야의 소유권이전등기를 해 주었다. 이 경우 B가 위 임야의 소유권을 취득할 수 있을까? B는 어떻게 구제받아야 할까?
‘부동산 이중매매’란 동일한 부동산에 관하여 둘 이상의 매매계약을 체결하는 것을 말하며, 현행 민법체계는 계약자유 또는 사적자치(私的自治)의 원칙을 근간으로 하므로 비록 이중으로 행하여진 매매계약이라도 적법하게 성립하는 것이 원칙이다.
매매는 채권발생행위이고, 채권은 배타성이 없어 권리이전청구를 내용으로 하는 채권이 발생할 뿐이므로 채권계약의 단계에서는 이중매매를 하더라도 두 매수인의 권리로서는 충돌하지 않으며, 이중으로 매매계약을 체결하더라도 이행의 단계가 아닌 한 문제가 발생하지 않기 때문이다(대법원 1996. 7. 26. 선고 96다14616판결). 그런데 민법 제103조는 ‘선량한 풍속 기타 사회질서’에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다고 규정하고 있으며, 판례는 부동산의 이중매매가 반사회적 법률행위로서 무효가 되기 위해서는 매도인의 배임행위와 매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위가 있는 매매로서, 그 적극가담행위의 정도는 매수인이 다른 사람에게 매매목적물이 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고 적어도 그 매도사실을 알고도 매도를 요청하여 매매계약에 이르는 정도가 되어야 한다고 하였다(대법원 1999. 5. 11.선고 99다11557판결).
다만, 부동산의 이중매매가 반사회적 법률행위로서 무효라 하더라도 등기하지 않은 제1매수인은 아직 소유자는 아니므로, 직접 제2매수인에게 그 명의의 소유권이전등기말소를 청구할 수 없고, 매도인을 대위하여서만 그러한 청구를 할 수 있으며(대법원 1983. 4. 26. 선고 83다카57판결), 제2매수인으로부터 제3자에게 소유권이 이전된 경우 그 제3자는 무권리자로부터 소유권을 취득한 것이 되므로, 전득자(轉得者)인 제3자 명의의 등기는 부동산취득시효의 요건을 갖추지 못하는 한 선의(善意)·악의(惡意), 즉 그 사실을 알았는지 몰랐는지를 불문하고 원인무효로서 말소되어야 할 것이다(대법원 1996. 10. 25. 선고96다29151 판결).
위 사안의 경우, C는 단순히 A가 B에게 임야를 팔았다는 사실을 알기만 한 것이 아니라, 그 사실을 알고도 자기에게 이중으로 임야를 매도할 것을 적극적으로 권유하였다. 이러한 경우라면, A와 C의 이중매매는 반사회질서행위로서 무효가 될 것이다. 그러나 그렇다고 하여 저절로 위 임야의 소유권이 B에게 귀속되는 것은 아니다. A와 C의 임야 매매계약이 무효로 된 이상 A와 C는 상호 원상회복의 의무를 지게 되므로, B는 A의 C에 대한 원상회복청구권을 대위행사 하여 C를 상대로는 소유권이전등기말소청구를 하면서, A를 상대로는 소유권이전등기청구소송을 제기하여 위 임야의 소유권을 취득하여야 할 것이다. 이 경우 만일 C가 이미 아무것도 모르는 D에게 위 임야의 소유권이전등기를 경료해 주었더라도, D의 등기 역시 무효가 된다.
참고로 A와 C의 매매계약이 유효한 경우라도 B는 A를 상대로 채무불이행책임을 물어 매매계약을 해제하여 원상회복 및 손해의 배상을 청구할 수 있고, 이와는 별도로 이중매매를 한 A에 대하여 배임죄의 형사책임을 물을 수도 있을 것이다.