행정주체가 발령한 행정처분이 당연무효에 해당하는지 아니면 단지 취소사유를 내포하고 있는지 여부는, 행정처분의 상대방이자 그 효력을 다투는 국민들에게 큰 의미로 다가오게 됩니다.

우선 행정처분이 당연무효인 경우에는 그 다툼에 있어 제소기간의 제한이 없고, 개별법상 행정심판전치주의가 적용되는 경우에도 행정심판을 거칠 필요가 없습니다. 행정처분이 당연무효인 경우에는 누구든지 행정처분이 무효임을 판단할 수 있습니다. 반면에 취소사유에 해당하는 하자만을 내포하고 있는 행정처분은 그 유효성이 일응 통용되므로, 행정처분을 발령한 처분권자등이 직권으로 취소하거나, 재판에 의하여 취소되어야만 해당 행정처분의 효력을 부인할 수 있습니다. 또한 선결문제로서 행정처분의 ‘효력’여부를 판단하는 민사법원이나 형사법원 경우도 해당 행정처분의 효력을 직접 취소하거나 부인할 수는 없습니다.

예를 들어, ① 국세 등의 부과 및 징수처분이 위법하다는 이유로 부당이득반환청구소송이 제기된 경우, 위 부과처분 또는 징수처분이 당연무효인지의 여부가 부당이득반환청구소송에서의 선결문제에 해당하는바, 위 행정처분이 당연무효라고 인정되는 경우 이를 전제로 하여 민사법원은 부당이득반환결정을 내릴 수 있으나, 국세부과처분 및 징수처분의 하자가 단순한 취소사유에 그칠 때에는 수소법원은 국세부과처분 및 징수처분의 효력을 부인할 수 없습니다(대법원 1973. 7. 10. 선고 70다1439 판결 참고). 또한 ② 연령미달 결격자인 피고인이 다른 사람의 이름으로 운전면허시험에 응시하여 합격하여 교부받은 운전면허는 당연무효가 아니므로, 피고인의 운전행위는 무면허 운전에 해당하지 아니한다고 판시한 사례도 있습니다(대법원 1982. 6. 8. 선고 80도2646사건 참고).

그 외에도 판례는 행정처분이 당연무효인 경우에는 하자의 치유, 사정판결 및 사정재결 등을 인정하지 않고 있습니다.

그렇다면 무효와 취소의 구별기준은 무엇일까요. 일단 무효인 행정행위란 외관상으로는 행정행위가 존재하지만 처음부터 전혀 법적 효과를 발생하지 않는 행위로서, 다른 행정청이나 법원은 물론이고 사인도 독자적인 판단 하에 그 효력을 부인할 수 있는 행위를 의미합니다. 독일연방행정절차법에는 무효사유에 대하여 규정을 하고 있으나, 우리나라에는 그러한 규정이 없으므로, 행정처분이 당연무효인지 아니면 취소사유에 해당하는 하자를 내포하고 있는지는 판례와 학설에 따라 해결할 수밖에 없습니다.

대법원은 행정처분이 당연무효에 해당하기 위해서는 그 하자가 중대하고도 명백하여야 한다고 판시하고 있습니다. ‘중대’하다는 것은 행정처분이 중요한 법률요건에 위반하여 하자가 내용적으로 중대하다는 의미이고, ‘명백’하다는 것은 법률전문가가 아닌 일반인의 정상적인 인식능력을 기준으로 하여 객관적으로 판단해볼 때 하자가 존재한다는 사실이 명백하여야 한다는 의미입니다.

그러나 행정처분의 상대방인 국민들 입장에서 해당 행정처분의 하자의 정도가 당연무효에 해당하는지 아니면 취소사유에 불과한 것인지를 사전에 판단하기 쉽지 않습니다. 취소사유인 하자와 당연무효사유인 하자의 그 구별이 상대적일 뿐만 아니라, 다양한 사정들이 동시에 고려되어 판단되기 때문입니다.

법원도 이를 고려하여 당연무효사유의 행정처분에 대하여 그 취소를 구한 경우에도 ‘무효 선언적 의미의 취소소송’이라 하여 이를 인정하고 있습니다. 소를 제기하는 당사자의 의사는 행정처분을 취소하든 또는 무효를 확인하든, 다투는 목적은 해당 행정처분의 효력을 부인하는데 있다는 측면에서 판례의 태도는 타당하다고 하겠습니다. 또한 취소사유(大)는 무효사유(小)를 포함한다는 의미에서 합리적인 결론이라 하겠습니다.

그러므로 행정처분의 상대방인 국민들 입장에서, 부당한 행정처분이 발령되어 이를 다투고자 할 경우에는, 일단 행정소송법 제20조의 취소소송의 제소기간(처분등이 있음을 안 날로부터 90일 이내, 처분 등이 있는 날부터 1년)을 준수하도록 주의를 기울여야 할 것입니다.