일전에 TV에서 방영되었던 ‘종합병원2’는 의료사고로 가족을 잃은 변호사 여주인공이 소송에서 병원 측의 의료과실을 입증하고자 하였으나 병원 측의 철벽방어로 밝혀내지 못하고, 결국 여주인공 스스로 진실을 밝혀내기 위해 의사가 된다는 내용의 드라마였다. 다소 과장된 부분도 없지 않지만 그만큼 의료소송이 쉽지 않다는 점은 제대로 반영되었다고 본다.
의료소송은 민사에서 보통 의료행위에 있어서 의사의 과실에 의해 예기치 못한 결과가 초래된 경우, 병원과 담당의사에게 의료사고의 책임을 물어 그 보상을 청구하는 형식으로 진행된다. 환자와 의사 또는 진료기관 사이에는 진료계약이 존재하므로 채무불이행 책임을 물을 수도 있고, 의사 개인의 불법행위 책임 및 의료기관의 사용자 책임을 물을 수도 있으나, 실무상 후자를 따르는 경우가 일반적이다.
일반적으로 불법행위에 따른 손해배상 소송에서는 피해자가 가해자의 고의·과실, 손해와 결과의 인과관계를 입증해야 할 책임이 있으나, 의료소송의 경우 환자측이 고도의 전문지식을 필요로 하는 의료행위에 대하여 의사의 과실이나 인과관계 등을 입증해 내기란 극히 어려운 일이다. 그래서 우리 판례는 환자가 치료 도중에 사망한 경우 ① 피해자 측에서 ⅰ) 일련의 의료행위 과정에 있어서 일반인의 상식에 바탕을 둔 의료상 과실 있는 행위가 있었음을 증명하고, ⅱ) 사망 결과와의 사이에 일련의 의료행위 이외에 다른 원인이 개입될 수 없다는 점을 증명하면, ② 의료행위를 한 측이 그 결과가 의료 과실로 인한 것이 아니라 전혀 다른 원인으로 인한 것이라는 사실을 증명하지 못하는 한, 의료과실과 결과 사이에 인과관계가 있다고 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 환자 측의 증명책임을 완화하고 있다.
다만 의사는 진료를 행함에 있어 환자의 상황과 당시의 의료수준 그리고 자기의 지식경험에 따라 적절하다고 판단되는 진료방법을 선택할 상당한 범위의 재량을 가지므로, 합리적인 범위를 벗어난 것이 아닌 한 진료의 결과를 놓고 그 중 어느 하나만이 정당하고 그와 다른 조치를 취한 것이 무조건 과실이라고 할 수는 없다. 결과가 나쁘다고 해서 이를 모두 의사의 과실로 돌릴 수는 없다는 것이다.
이와 같이 의사의 진료행위에 업무상 과실이 있는 경우 이외에도 의사가 환자에게 설명의무를 다하지 않은 경우 불법행위 책임을 물을 수 있다. 의사는 환자나 그 보호자에게 질병의 종류, 내용 및 치료방법과 그에 수반되는 위험성 등 환자의 치료에 관계되는 중요한 사항을 설명해 줄 의무가 있는데, 이를 설명의무라 하며 환자 측이 진료상 의사의 과실이나 인과관계를 증명하기 곤란할 때 설명의무 위반을 들어 손해배상을 청구하기도 한다.
다만 의사가 자신이 행한 의료행위로 인하여 예상되는 위험이 아니거나 당시의 의료수준에 비추어 예상할 수 없는 위험에 대한 설명의무까지 부담하는 것은 아니다. 그러나 환자의 생명, 신체에 대한 위험과 부작용 등의 발생가능성이 희소하더라도 위험과 부작용이 치료행위에 전형적으로 발생하는 위험이거나 회복할 수 없는 중대한 경우에는 그 발생가능성의 희소성에도 불구하고 설명의 대상이 된다.
설명의무의 증명책임과 관련하여, 환자 측에서 의사가 설명의무를 이행하지 않았다는 사실을 증명하기는 성질상 극히 어려운 반면, 의사는 적어도 환자에게 설명한 내용을 문서화 하여 이를 보존할 필요가 있고, 응급의료에 관한 법률 제9조에 따라 응급의료의 경우에도 의료행위의 위험성 등을 설명하고 이를 문서화한 서면에 동의를 받을 법적 의무가 있으며, 의사가 그러한 문서에 의해 설명의무를 이행하였음을 증명하기는 비교적 용이하므로 우리 판례는 의사측에 설명의무를 이행하였다는 사실에 대한 증명책임을 지우고 있다.
의료 소송은 매우 전문적이고 시간도 많이 소요되는 힘든 소송 중에 하나이다. 따라서 만일 의사가 과실을 인정하고 있고 그 배상액만을 다투는 경우라면 민사소송에서 다투기 전 단계로서, 의료법에 의해 설치된 의료심사위원회에 분쟁의 조정을 신청하거나, 민사조정제도를 활용할 수도 있다. 그러나 의료소송을 해야 할 필요성이 있는 경우에는 섣불리 나홀로 소송에 나서지 말고, 전문가인 변호사의 도움을 받는 것이 현명할 것이다.