학교폭력의 심각성이 도를 넘은지 오래다. 꽃다운 나이의 어린생명이 학교폭력으로 인해 스스로 목숨을 끊었다는 뉴스가 들려올 때마다 진심으로 안타까움을 금할 길이 없다. 그러나 그러한 경우 가해자 역시 미성년자이기 때문에 가해자가 형사처벌을 받는 경우는 많지 않고, 가해자의 사과를 받는 것 외에는 피해자 또는 피해자 가족들의 씻을수 없는 상처와 피해를 달리 전보받기가 쉽지 않다. 따라서 피해자와 그 가족들은 금전으로나마 피해를 위자받기 위하여 민사소송을 제기할 필요성이 제기된다.
학교폭력은 민법상 불법행위로서, 미성년자인 가해자에게 직접 불법행위에 따른 손해배상을 청구할 수 있는지 여부는 가해자에게 책임능력 즉, 자기 행위의 결과가 위법한 것으로 법률상 비난되고 법적책임을 지게 된다는 것을 인식하는 지능이 있는지에 따라 결정된다. 가해자에게 책임능력이 있는지 여부는 획일적으로 판단할 수 없고, 구체적인 경우에 따라 개별적으로 판단하여야 하는데, 판례는 대체로 12세 내지 14세부터 책임능력을 인정하고 있다.
만약 가해자의 나이가 어려 책임능력이 인정되지 않는다면, 피해자 측은 민법 제755조에 의하여 가해자의 법정감독의무자 또는 감독의무자에 갈음하여 무능력자를 감독하는 자에게 불법행위에 따른 손해배상을 청구할 수 있다. 이때의 법정감독의무자는 미성년자인 가해자의 친권자 또는 후견인이고, 감독의무자에 갈음하는 감독자는 탁아소의 보모, 유치원이나 초등학교의 교사 또는 교장 등이 이에 해당한다.
감독의무자에게 책임을 묻기 위해서는 미성년자가 불법행위 즉, 가해행위를 통해 피해자에게 손해를 가하여야 하고, 그 가해행위가 위법하여야 하며, 감독의무자가 책임무능력자인 가해자에 대한 일반적인 감독행위를 게을리하였어야 한다. 따라서 감독자가 감독의무를 게을리 하지 아니한 경우에는 책임을 지지 않는데, 감독자가 책임을 면하려면 자기가 감독의무를 게을리 하지 않았다는 사실을 직접 증명해야 한다.
이와 관련하여 초등학교 내에서 발행한 폭행 등 괴롭힘이 상당기간 지속되어 그 고통과 그에 따른 정신장애로 피해학생이 자살에 이른 경우, 학교폭력 가해학행들의 부모의 과실과, 담임교사, 교장의 과실이 경합하여 피해학생의 자살사건이 발생하였다는 이유로, 부모들과 담임교사, 교장에게 공동불법행위자로서의 손해배상책임을 인정한 대법원판례가 있다(대법원2007.4. 26, 2005다24318판결).
한편, 미성년자인 가해자가 12-14세를 넘어 책임능력이 인정되는 경우에는 가해자는 민법 제750조에 의하여 직접 불법행위에 따른 손해배상책임을 지게된다. 그런데 이러한 경우, 책임능력 있는 가해자의 감독의무자에게도 책임을 물을 수 있는지가 문제된다. 왜냐하면 미성년자의 불법행위로 인하여 손해를 입은 피해자의 입장에서 보면 미성년자에게 책임능력이 없으면 자력이 있는 감독자에게 책임을 물어서 손해의 배상을 받을 수 있지만, 미성년자에게 책임능력이 있으면 그에게 자력이 없어서 실제로 손해의 배상을 받을 수 없는 경우가 많기 때문이다.
이에 대하여 대법원은 “미성년자가 책임능력이 있어 그 스스로 불법행위책임을 지는 경우에도 그 손해가 당해 미성년자의 감독자의 감독의무위반과 상당인과관계가 있으면 감독의무자는 민법 제750조에 따라 손해배상책임이 있다. 다만, 이러한 경우에는 그러한 감독의무위반사실 및 손해발생과의 상당인과관계가 있음은 이를 주장하는 자가 증명하여야 한다.”라고 판시함으로써, 책임능력 있는 미성년자의 감독자에게도 손해배상책임을 물을 수 있다는 입장이다.
그러나 이와같이 학교폭력피해를 민사소송으로 구제받는 방법은 어디까지나 2차적인 수단일 뿐이다. 그에 앞서 학교폭력예방을 위한 제도를 보다 견고히 마련하고, 어린학생들이 인간의 존엄성과 타인에 대한 배려를 인지하여 스스로 학교폭력의 가해자가 되지 않도록 어른들의 가르침과 솔선수범이 우선적으로 필요하다고 본다. 두려움과 슬픔의 장소가 아니라 학생들의 꿈과 희망이 자라나는 곳으로서 학교 본연의 지위가 회복되기를 간절히 바란다.