재판의 판결문을 보면 대부분 “제1항은 가집행할 수 있다.”식으로 가집행을 할 수 있다는 문구가 주문에 쓰여 있는 것을 볼 수 있습니다. 판결에 집행력이 생기기 위해서는 원칙적으로 판결이 확정되어야 하는데, 상소에 의하여 확정이 늦어질 때 승소자는 집행이 늦어져 불이익을 받을 염려가 있습니다. 이에 따라 상소제도가 판결에 대한 패소자의 구제제도로서 인정되어 집행이 늦어지게 되는 승소자를 위해 인정된 구제제도가 가집행입니다.

가집행선고는 실무상 집행력을 낳을 수 있는 이행판결에서만 허용되고, 확인판결이나 형성판결의 경우에는 가집행선고를 할 수 없습니다. 통상 많이 볼 수 있는 소유권이전 등 등기관련 판결의 경우에도 의사의 진술을 명하는 판결이라고 하여 가집행을 붙일 수 없습니다. 가집행선고가 그 판결을 취소한 항소심 판결의 선고로 효력을 잃었다고 하더라도, 상고심 판결로 항소심 판결이 선고되면 가집행선고의 효력은 다시 회복됩니다.

‘가’라는 문자가 붙어 있기는 하지만 집행 자체는 확정판결에 의한 경우와 같다. 따라서 집행신청을 할 때 집행력 있는 정본과 집행권원의 송달증명서 등 강제집행신청시 필요한 서류가 동일합니다.

다만, 집행의 기본이 되는 집행권원이 상소나 이의에 의하여 취소될 가능성이 있는 것뿐입니다. 가집행이 붙은 판결이 상소심에서 취소된 때에는 이미 집행한 부분에 대하여 원상으로 회복하지 않으면 공평하지 아니하므로 가집행을 한 원고는 가집행에 의하여 받은 급부를 반환하고, 상대방에게 입힌 손해를 배상하여야 합니다.

원고가 가집행이 붙어 있는 판결을 받고 실제 가집행을 신청하는 경우 특히 가압류 등을 미리 하지 않고 소송을 제기한 경우에 패소한 피고는 상소를 하여 다투었다고 하면서 안심하고 있다가 큰 낭패를 당하는 경우가 많습니다. 즉 부동산에 대하여 가집행이 들어오는 경우 강제경매절차가 개시되게 되면 등기부등본에 그러한 사실이 기입되는 바, 당장 강제경매를 정지시키지 않으면 부동산이 처분되어 버리는 경우도 발생하고 만약 부동산을 처분하거나 전세를 주기로 하였다면 사실상 불가능해지는 경우도 발생합니다. 특히 채권의 경우에는 압류 및 전부 내지 압류 및 추심 결정문이 제3채무자에 도달하기 전에 집행정지결정을 받지 못하는 경우도 종종 발생하게 되는데 이 경우 상소심에서 승소하여도 나중에 원고에게 손해배상만을 청구할 수밖에 없습니다.

따라서 가집행이 붙어 있는 판결이 선고되는 경우 피고가 대기업인 경우 선고 즉시 가집행정지신청을 하여 처음부터 가집행을 할 없도록 하고 있습니다. 판결 선고와 동시에 가집행정지신청을 하는 경우 판결을 선고한 1심 법원에 청구를 하게 되고 법원은 일정한 금액의 현금공탁을 조건으로 강제집행정지를 허락합니다.(이 경우 공탁금액은 판결금액의 1/3에서 1/2 정도의 금액이고 보증보험이 아닌 현금공탁을 하게 합니다.) 1심법원의 경우 자신이 한 가집행결정에 대한 집행정지신청을 받아주지 않는 경우도 드물게 있습니다.

일반인의 경우 선고 즉시 가집행정지신청을 하는 경우는 드물고 가집행을 할 것 같을 때 비로소 가집행정지신청을 하는 경우가 많습니다. 가집행이 붙어 있는 판결이 선고되는 경우 대법원 나의 사건 검색을 보다 보면 원고가 1심법원에서든 2심법원에서든 법원에서 집행력 있는 정본과 집행권원의 송달증명서를 발급받았다고 나오는 경우가 있습니다. 이 경우 원고의 가집행이 임박하였음을 인식하여야 하고, 위에서 말한 채권에 대한 강제집행이 예상되는 경우 그 집행기일이 강제집행정지 결정문이 나오는 시간보다 적을 수 있어 즉시 강제집행정지를 신청하여야만 겨우 강제집행을 정지시킬 수 있습니다. 이는 실무상 생각보다 중요하게 작용합니다.

만약 피고의 채무자가 원고로부터 강제집행결정문을, 피고로부터 강제집행정지결정문을 받은 경우 피고의 채무자는 자신의 채무금을 공탁함으로써 상황을 벗어날 수 있습니다.