민사소송 업무를 진행하다 보면 건축주와 건설업자 간의 다툼을 많이 보게된다. 이는 주로 우리 민법이 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 보고 있기 때문에 건물이 신축되었을 경우 그 소유권이 누구에게 귀속되는지에 대한 분쟁들이다. 우리 민법과 판례에 의할 때 새로이 건축된 건물의 소유권은 누구에게 귀속되는지 즉 건축주(도급인)의 소유인지 건설업자(수급인)의 소유인지, 이를 구분하는 기준은 무엇인지 간략히 살펴보자.
도급관계가 존재하지 않을 때에는 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람은 등기여부와 관계없이 그 건물의 소유권을 원시적으로 취득하는 것이 원칙이며, 건축주가 자기 명의가 아닌 타인의 명의를 이용하여 건축 허가를 받은 뒤 건축을 한 경우라 할지라도 준공된 건물의 소유권은 명의대여자가 아닌 건축주가 원시적으로 취득한다는 것이 판례의 입장이다(대법원 1991.2.12, 90다15174).
그런데 도급관계가 존재하는 경우 예를 들어 건축공사를 전문 건설업자에게 맡겼을 경우에는 도급관계가 존재하지 않는 경우와 조금 달리 판단한다. 먼저 건축주(도급인)가 신축건물을 짓기 위한 재료의 전부 또는 주요부분을 제공하였을 경우 완성된 건물의 소유권이 원시적으로 건축주(도급인)에게 귀속된다는 것은 도급관계가 없을 때와 마찬가지이며, 판례는 그 건물이 완성됨과 동시에 건축주의 소유권이 성립한다고 본다.
이에 반하여 건설업자(수급인)가 신축건물의 재료의 전부 또는 주요부분을 제공한 경우에는 토지가 건축주의 소유라 할지라도 원칙적으로 건설업자(수급인)가 소유권을 취득한다는 것이 판례의 입장이다. 다만 당사자 간에 합의를 폭넓게 인정하여 만일 당사자 사이에 소유권을 도급인 즉 건축주에게 귀속시키기로 하는 특약이 있을 경우에는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 경우라도 신축건물의 소유권은 원시적으로 도급인에게 귀속된다(대법원 1992.3.27. 선고, 91다34790등)고 한다. 이 때 당사자의 특약은 반드시 명시적인 계약의 조건으로 삼은 경우에 한정되지 않고, 양 당사자 사이에 묵시적인 합의가 있는 경우도 포함된다.
한편 수급인이 도급받은 공사를 다시 하도급하여 하수급인에 의하여 완성된 경우, 수급인이 도급인으로부터 공사대금을 받고도 하수급인에게 공사대금을 지급하지 않은 채 도산한 경우 하수급인에 의해 완성된 건물의 소유권은 누구에게 귀속될까? 하수급인이 건축한 부분이 사회통념상 독립된 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있다면, 하도급계약도 도급계약이므로 앞서 본바와 같이 당사자 사이의 특약이 있었는지에 따라 소유권자가 달라질 것이다. 다만 이 경우 도급인과 수급인 사이의 특약 뿐 아니라, 수급인과 하수급인, 도급인과 하수급인 사이에서의 소유권 귀속에 관한 특약이 존재하는지 여부까지 포괄적으로 살펴보아야 한다. 판례는 도급인과 수급인 사이에 공사도급계약을 하면서 수급인의 비용으로 신축하되 소유권은 도급인에게 귀속시키기로 하는 특약을 체결하고, 수급인이 다시 하수급인 과의 사이에 하도급계약을 체결하면서 원도급계약의 특약과 저촉되는 약정을 하지않았다면 하수급인도 원도급계약의 특약의 효력을 승인한 것으로 보아야 한다는 입장이다(대법원 1990. 2. 13. 선고, 89다카11401).
다만 도급인이 수급인에게 공사를 도급함에 있어 수급인은 도급인의 승인 없이는 공사의 어떠한 부분도 하도급 시킬 수 없도록 약정하였음에도 수급인이 도급인의 허락없이 제3자에게 공사의 일부를 하도급하였고, 도급인과 수급인 사이에 신축 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 하는 특약이 있었다면, 설령 그 제3자가 자신의 비용과 노력으로 하도급공사를 하였더라도 그 신축건물의 소유권은 당연히 도급인의 것이 된다(대법원1994.12.9. 선고, 94마2089 결정).
마지막으로 건축주가 건축공사를 하던 중 공사가 중단되고 제3자가 이를 인도받아 나머지 공사를 완공한 경우, 신축건물의 소유권자는 공사가 중단될 당시 건물의 상태를 기준으로 정해진다. 즉 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 취득하고, 그렇지 않고 공사가 중단되었던 미완성의 건물을 양도받은 후 나머지 공사를 진행함으로써 구조․형태 면에서 사회 통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 정도로 건물을 축조한 경우에는 나중에 이를 완공한 자가 그 건물의 소유권을 원시적으로 취득하게 된다(대법원 2011.8.25.선고 2009다67443, 67450판결 등).

민주경 변호사/ 예인 법률사무소