주변을 보면 가게나 공장 등을 그만두면서 타인에게 넘기는 경우가 있고 반대로 새로운 사업을 해보고자 가게나 공장 등을 인수하는 경우도 많이 보게 됩니다. 이와 같이 일정한 영업목적을 위하여 조직화된 총체 즉 인적, 물적 조직이 그 동일성을 유지하면서 일체로써 이전하여 영업활동의 승계가 이루어지는 것을 법에서는 ‘영업양도’라고 합니다. 실제 재판을 해보면 일정한 돈거래를 통해 가게 등을 사고파는 경우 특별한 사정이 없는 한 영업양도로 인정이 됩니다.

이러한 영업양도의 경우 가게 등을 넘기는 양도인과 가게 등을 넘겨받는 양수인에게는 상법은 일정한 의무를 부과하고 있는데 이를 모르는 있다가 송사에 얽히게 되는 경우가 발생합니다. 따라서 가게 등을 사고 팔 때에 양도인과 양수인에게 실무상 문제되는 영업양도에 관한 상법규정을 살펴보겠습니다.

먼저 양도인에 관하여 살펴보면 영업을 양도하는 경우에 영업을 양도한 양도인은 양도계약 당시 따로 약정하지 않은 경우 10년 간 동일한 특별시·광역시·시·군에서 동종영업을 하지 못합니다.(상법 제41조 제1항) 만약 영업을 양도한 자가 경업금지의무를 위반하면, 영업을 양수한 자는 영업을 양도한 자에 대하여 경업행위 자체의 중지를 청구할 수 있고, 손해배상을 청구할 수도 있습니다. 손해배상청구는 영업양도 계약에서 약정으로 경업금지의무 위반에 대해 손해배상으로 약정하였으면 약정에 따른 손해배상을 청구할 수 있고, 영업양도 계약에서 손해배상을 약정하지 않았으면 민법에 따라 손해배상을 청구할 수 있으나 실제는 손해배상을 약정하지 않는 경우가 대부분이고 따라서 이 경우 양수인은 자신이 지급한 권리금 상당액이 손해액이라고 주장하는 경우가 많습니다. 그러나 법원에서는 대개 이러한 주장을 모두 받아들이지는 않고 적당한 액수를 산정하여 위자료로 지급하라는 식으로 판단하고 있습니다.
다만 주의해야 할 것은 경업금지의무의 경우 일신전속적인 것이어서 양도인이 신규영업을 경업하다가 소송중 제3자에게 이를 양도하더라도 양수인은 제3자에 대하여 동 의무의 이행을 주장할 수 없기 때문에, 양수인이 양도인에 대하여 경업행위의 중지 즉 영업폐지를 청구하는 경우에 양도인이 동 영업의 양도 및 임대를 하지 못하도록 가처분을 하여 두어야 그 실효성을 확보할 수 있다는 것입니다.
다음으로 양수인에 관하여 살펴보면 양수인이 영업을 시작하는데 기존 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우, 양수인은 기존에 양도인의 영업으로 인하여 발생한 제3자의 채권에 대해 변제책임을 부담합니다(상법 제42조제1항). 양수인이 양도인의 상호를 사용하지 않는 경우 양수인은 양도인의 채무에 대해서 원칙적으로 변제책임을 부담하지 않고 다만 양도인의 영업으로 인한 채무를 인수할 것을 특별히 광고한 때에만 양수인이 변제책임을 부담하므로 가게 등을 인수하는 경우 양수인은 가급적 상호를 새로 바꾸어서 영업을 해야 번잡한 송사에서 자유로울 수 있습니다. 실제 가게를 인수한 후 기존 간판이 깨끗하고 교체비용이 많이 든다는 이유로 상호를 그대로 사용하는 경우가 있는데 이 경우 뜻하지 않게 양수인이 전혀 모르는 제3자로부터 변제소송을 당하고 재판을 해야 하는 것도 황당하지만 설상가상으로 양수인은 승소하기조차 어렵습니다. 판례는 상표속용과 관련하여 완전히 동일하지 않더라도 사회통념상 주요부분에서 동일성이 인정되면 상표속용으로 보고있고 남성사와 남성정밀주식회사는 동일한 상호라고 판시한 바 있으므로(대법원 1989. 3. 28. 선고 88다카12100 판결) 간판을 교체할 때는 가급적 기존 상호와 완전히 다른 상호로 이름 붙이는 것이 안전합니다.

법무법인 위민 / 박성룡 변호사