1. 형법상 단순도박죄

형법은 도박을 한 사람을 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하는 규정을 두고 있습니다. (형법 제246조) 이에 아래에서는 내기경기의 도박성에 관하여 살펴보겠습니다.

2. 내기경기의 도박성

가. 도박의 의의

당사자 상호간에 재물이나 재산상의 이익을 걸고‘우연한 승부’에 의하여 그 득실을 결정하는 것을 말합니다. 즉 도박이 되기 위해서는 재물·재산상의 이익의 득실이 우연에 의해서 결정되어야 하는 바, 여기서 우연이란 당사자가 확실히 예건하거나 영향을 미칠 수 없는 사정을 의미합니다.

나. 승패의 우연성

승패의 우연성은 당사자에게 주관적으로 불확실하면 족하고 객관적·절대적으로 불확실할 필요는 없습니다. 이와 관련하여 당사자의 기능이 승패에 영향을 미치는 경우 그 우연성을 인정할 수 있는지와 관련하여, 내기경기의 도박성이 문제됩니다.

다. 내기경기의 도박성

경기는 기능과 기량에 의해 승패가 결정되는 것이지 우연성에 의해 승패가 결정되는 경우가 아니라는 이유로 내기경기의 도박성을 부정하는 입장과, 당사자의 육체적·정신적 능력, 기량에 의해 승패가 결정되는 경우라도 상당부분 우연히 개입한다면 도박으로 보아야 한다는 입장이 대립합니다. 대법원은 핸디캡을 속인 내기골프와 관련하여, 「당사자의 능력이 승패의 결과에 영향을 미친다고 하더라도 다소라도 우연성의 사정에 의하여 영향을 받게 되는 때에는 도박죄가 성립할 수 있다.」고 판시하여 도박죄 성립을 긍정하는 입장입니다. (대법원 2008. 10. 23. 2006도736 판결 참조)

3. 사기도박의 우연성

통설은 위와 같은 우연성이 도박 가담자 모두에게 존재해야 한다는 입장입니다. 따라서 가담자 일방에게만 우연성이 있는 사기도박의 경우 그 승패가 우연에 의해서 결정되는 것이 아니라 사기도박자의 기망에 의해 결정되는 것이므로 도박죄가 성립하지 않습니다. 따라서 「도박당사자의 일방이 사기의 수단으로써 승패의 수를 지배하는 경우 도박에 있어서의 우연성이 결여되어 사기도박자에게만 사기죄가 성립」하고, 우연성을 가지고 가담한 그 상대방에게는 도박죄가 성립하지 않습니다. (대법원 1960. 11. 16. 4293형상743 판결 참조)

예인 법률사무소 김 우 정 변호사